2、很(hěn)多(duō)人认為(wèi)单位的内部组织，内设机构，只要具有(yǒu)相对独立的民(mín)事行為(wèi)能(néng)力和财产责任能(néng)力，才能(néng)构成单位犯罪。我们认為(wèi)，以单位的内部组织、分(fēn)支机构的名义，实施金融票证诈骗行為(wèi)，违法所得亦归该内部组织，分(fēn)支机构所有(yǒu)的，应為(wèi)单位犯罪，即使以单位名义实施犯罪，如违法所得归该内部组织或分(fēn)支机构所有(yǒu)，单位又(yòu)不明知的，仍应认定為(wèi)单位犯罪，不能(néng)单纯从其是否具有(yǒu)财产责任能(néng)力这一角度考虑问题。因為(wèi)，不管是谁对刑法所保护的法益造成侵害，都应受到应有(yǒu)的刑事处罚。而不必首先考虑其是否有(yǒu)刑事责任能(néng)力和财产责任能(néng)力，从而不以犯罪对待，这不符合刑法的逻辑，除非刑法有(yǒu)明文(wén)规定。另外，如不按单位犯罪处理(lǐ)，对直接负责的主管人员和直接责任人员如何处理(lǐ)，也是一个两难的问题。如果处理(lǐ)，得利的是单位，受罚的是个人，很(hěn)不公平；如果不处理(lǐ)，则又(yòu)是对犯罪的无奈和轻纵。

　　3、本文(wén)前已述及，行為(wèi)人既伪造、变造金融票证，又(yòu)使用(yòng)该票证进行诈骗，按牵连犯的原则处理(lǐ)，对其以金融票证类诈骗从重处罚。但行為(wèi)人伪造、变造金融票证后，将其提供给他(tā)人使用(yòng)。对此类行為(wèi)，应当區(qū)别具體(tǐ)情况对待：如行為(wèi)人与他(tā)人事先有(yǒu)通谋，伪造、变造行為(wèi)和使用(yòng)行為(wèi)只是共同犯罪中的分(fēn)工不同而已，二者均应以金融票证诈骗处理(lǐ)；如事先无通谋，伪造、变造者构成伪造、变造金融票证罪，使用(yòng)者构成金融诈骗犯罪；如果行為(wèi)人伪造后，提供他(tā)人使用(yòng)，诈骗公私财物(wù)的，对行為(wèi)人以伪造、变造金融票证罪论处。但行為(wèi)人同时利用(yòng)他(tā)人完成特定犯罪，成為(wèi)该金融诈骗犯罪的间接正犯，应按处理(lǐ)牵连犯的原则，择一重罪处罚，以金融票证诈骗处理(lǐ)。对他(tā)人则以普通诈骗处理(lǐ)。如他(tā)人主观上对该伪造、变造的票证不明真相，误认為(wèi)是真实、有(yǒu)效的票证使用(yòng)，则他(tā)人不构成犯罪，只追究行為(wèi)人的刑事责任。

　　4、金融机构内部工作人员能(néng)否成為(wèi)票据诈骗和金融凭证诈骗的主體(tǐ)，也要區(qū)别不同情况，具體(tǐ)分(fēn)析。如内部工作人员单独实施金融诈骗行為(wèi)，因其身份的特殊性，实施犯罪主要是利用(yòng)了职務(wù)之便，以欺骗的手段和方式非法占有(yǒu)“本单位财物(wù)”是贪污或职務(wù)侵占行為(wèi)，因為(wèi)该手段原本就是贪污和职務(wù)侵占在客观上的表现形式之一，该类犯罪的犯罪构成中理(lǐ)所当然地包含了利用(yòng)职務(wù)上的便利进行金融诈骗的行為(wèi)。故由于其利用(yòng)固有(yǒu)的特殊地位和管理(lǐ)、经手公共财物(wù)的便利条件，骗取公共财物(wù)，侵犯的客體(tǐ)较之于金融诈骗，不仅侵犯了公私财产所有(yǒu)权和國(guó)家金融管理(lǐ)制度，而且又(yòu)侵犯了國(guó)家工作人员职務(wù)的廉洁性，应以贪污或职務(wù)侵占罪定罪处罚。有(yǒu)學(xué)者认為(wèi)，该类犯罪实质上被一个犯罪要件所包容，外延上不存在与金融诈骗的交叉重合，也不存在想象竞合，尽管形式上符合几个犯罪要件，实质上只构成一罪。因此，只能(néng)定性為(wèi)贪污罪或职務(wù)侵占罪③。退一步讲，既便存在竞合关系，择一重处的话，仍然应以贪污或职務(wù)侵占罪论处。

　　如金融机构内部工作人员伙同他(tā)人，内外勾结，里应外合，共同实施金融诈骗行為(wèi)，根据共同犯罪的一般原理(lǐ)，以主要实施者的行為(wèi)性质确定罪名并共同承担相应的刑事责任。如主犯是特殊主體(tǐ)，则以贪污和职務(wù)侵占处理(lǐ)；如主犯是一般主體(tǐ)，则以金融诈骗处理(lǐ)。

　　如内部工作人员主要通过欺骗的方法，诈骗中未利用(yòng)职務(wù)的便利，而只是单纯利用(yòng)自由进出工作场所、熟悉业務(wù)和熟人关系等工作之便的，其所作所為(wèi)纯粹与单位无关，即使利用(yòng)金融票证实施诈骗行為(wèi)，亦属一般主體(tǐ)，则其构成金融票证类诈骗，应以相应的金融诈骗罪名定罪处罚。

　　应当说，行為(wèi)人实施金融诈骗的行為(wèi)之所以能(néng)得逞，与金融机构内部工作人员的渎职有(yǒu)很(hěn)大的关系，有(yǒu)时候，纯粹是内部人员直接利用(yòng)自己的便利条件作案，特别是本案讨论的金融凭证诈骗，没有(yǒu)内部人员的参与或配合，几乎是无法实施并完成诈骗行為(wèi)的。“堡垒往往是从内部突破的”，因此，大力加强对金融系统工作人员的教育和监督制约，彻底根除有(yǒu)章不循，制度虚设的弊端，是防治金融票证诈骗犯罪的重中之重。

　　四、数额认定的问题

　　关于金融票证诈骗的数额，有(yǒu)多(duō)种数额种类，如实际所得额、受骗人损失额、行為(wèi)指向额，受骗人交付额等。每一种数额在定罪量刑时各有(yǒu)侧重。受骗人损失额可(kě)以衡量、判断行為(wèi)人的社会危害性，但损失的范围如何确定，其他(tā)直接损失是否也要计入，如何评估损失数额，而且取证难度很(hěn)大，不具有(yǒu)可(kě)行性；行為(wèi)人指向额可(kě)以反映行為(wèi)人的主观恶性，但并不一定全部都能(néng)得逞，以此定罪量刑，失之过严，除非在犯罪的未完成形态中，如未遂、中止，预备，则只能(néng)以此指向数额来认定行為(wèi)人的犯罪数额；交付数额虽然可(kě)以准确反映损失程度和犯罪所得额，但对于连续（环）诈骗，由于存在前期返还的情况，则很(hěn)难精确考量犯罪数额。相比较而言，还是按照最高人民(mín)法院印发的《全國(guó)法院审理(lǐ)金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号）的精神，以行為(wèi)人实际所得额认定犯罪数额的可(kě)操作性强。纪要认為(wèi)，在犯罪既遂的情况下，对于行為(wèi)人為(wèi)实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣或用(yòng)于行贿、赠与等费用(yòng)，均应计入犯罪数额。但对于案发前归还的数额应当予以扣除。

　　对连续多(duō)次诈骗的行為(wèi)人应当累计计算每一次的诈骗数额，有(yǒu)观点认為(wèi)，被行政机关处理(lǐ)过的部分(fēn)，不应再次计算在内，不应对同一个违法行為(wèi)进行重复评价④。我们认為(wèi)，即使有(yǒu)关行政部门已经作过处罚，亦都应计入犯罪数额中。因為(wèi)，（1）刑事责任，行政责任和民(mín)事责任是三种不同性质的法律责任，互相独立，不能(néng)替代。正如陈苏研究员所说的：“任何一个财产犯罪行為(wèi)，必然同时构成民(mín)法上的侵权行為(wèi)或不当得利。”就刑事责任和民(mín)事责任来说，这两种责任的功能(néng)和目的截然不同，前者着眼于恢复受损害的社会关系，面向的是社会，基于行為(wèi)人的主观恶性对其予以惩罚、改造，虽然亦保护受害人，但不是刑事责任目的性的直接體(tǐ)现；后者着眼于保护权利人，主要以填补救济其所受损害為(wèi)宗旨，无需考虑行為(wèi)人的主观心态和行為(wèi)手段⑤。故行為(wèi)人被刑事处罚后，仍然要承担相应的民(mín)事赔偿责任；即使承担了民(mín)事责任的行為(wèi)人，如构成犯罪，仍应负刑事责任，这是刑法第36条、民(mín)法通则第110条均明确规定了的。对于刑事责任和行政责任这两种法律责任，虽然也是两种不同性质的法律责任，但从其调整的对象看，又(yòu)都属于公法范畴，其功能(néng)和目的又(yòu)有(yǒu)交叉重叠之处，从这一层面看，又(yòu)是同一性质的责任。通常所谓“一事不再罚”是指在同一法律性质的范围内，对行為(wèi)人的事实和情节不重复评价，不包括不同性质的处罚。而由于行政责任是行為(wèi)人因实施了尚未构成犯罪的一般违法行為(wèi)而承担的法律后果，其违法程度乃至处罚均遠(yuǎn)轻于犯罪，这就决定了行政责任永遠(yuǎn)无法替代刑事责任。对行為(wèi)人实施的金融诈骗行為(wèi)，如构成犯罪的要追究刑事责任；如不构成犯罪或免予刑事处罚的仍要由主管部门给予行政处罚，刑法第37条和很(hěn)多(duō)部门法也均有(yǒu)此明文(wén)规定。如果行為(wèi)人负刑事责任前已被予以行政处罚，则处理(lǐ)时应将人身罚和财产罚予以折抵。行政处罚法28条规定：“违法行為(wèi)构成犯罪，人民(mín)法院判处拘役或者有(yǒu)期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行為(wèi)构成犯罪，人民(mín)法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”这一规定就為(wèi)我们解决问题提供了法律依据。另外，被行政机关处理(lǐ)过的部分(fēn)，如不计入犯罪数额，将会遇到无法解决的矛盾：比如，行為(wèi)人诈骗数额扣除行政处罚的数额后，达不到数额校大这一标准，是否以不构成犯罪处理(lǐ)？再如，行為(wèi)人连续数次诈骗均被行政处罚，而单独的每一次诈骗数额在扣除处罚的数额后均达不到数额较大，以不构成犯罪处理(lǐ)，岂不是给行為(wèi)人规避刑事责任以可(kě)乘之机？岂不是违反了“不得以行政处罚代替刑事处罚”的原则？据此，我们认為(wèi)，定性定罪时必须将行為(wèi)人已被行政机关处罚过的数额计入犯罪数额，不得以罚代刑。但鉴于刑事责任和行政责任之间的关系又(yòu)具有(yǒu)一定的特殊性，均為(wèi)公法范畴的性质，故量刑时应当将罚金与罚款予以折抵。

　　（2）行為(wèi)人某一次诈骗活动虽被行政机关处罚过，但并没有(yǒu)理(lǐ)由可(kě)以忽略其主观上非法占有(yǒu)公私财物(wù)和侵犯國(guó)家金融管理(lǐ)秩序的故意与客观上确已骗取一定数额的财物(wù)并造成一定的社会危害的后果的客观存在，根据主客观相一致的原则，其行為(wèi)具有(yǒu)刑事违法性；其屡教不改，多(duō)次顶风作案，可(kě)见主观恶性和社会影响较為(wèi)恶劣，亦具有(yǒu)应受惩罚性，对其只给予行政处罚已不足以制止、震摄其实施该类违法活动，需要更加严厉的法律制裁，故将其违法事实和情节上升到刑法层面予以评价，是合理(lǐ)合法的。

　　（3）对于经检察机关审查后免予起诉或经人民(mín)法院审理(lǐ)后免予刑事处罚的数额，根据一事不再罚的原则，应按已经处理(lǐ)的行為(wèi)对待，不再累计计入犯罪数额中，但量刑时，应予以考虑。

　　关于共同犯罪，应当以刑法有(yǒu)关共同犯罪定罪量刑的原则為(wèi)依据，如果既遂，对犯罪集团中的首要分(fēn)子和一般共同犯罪的主犯，以犯罪所得总额定罪，对从犯、胁从犯，以各行為(wèi)人所实际参与实行的数额及个人分(fēn)赃数额，并结合在共同犯罪中的地位、作用(yòng)等综合考量，依法认定。如果未遂、中止、预备，则以犯罪指向额定罪，但量刑时应依照刑法总则关于未遂、中止、预备的规定进行处理(lǐ)。
 

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