主持人：感謝(xiè)陈教授激情演讲。

何家弘（中國(guó)人民(mín)大學(xué)教授）：
大家好！感謝(xiè)主持人！
对于死刑案件，辩护也好，审判也好，最主要还是实體(tǐ)法的问题。实體(tǐ)法认定的基础那就是证据。刑事案件中，证明标准应该说是一个比较复杂，也是讨论比较多(duō)的一个问题。我们今天还保留了死刑，无论我们对刑事案件的证明标准是怎么规定的，无论我们采取怎么样的说法，死刑案件的证明标准都绝对应该是一个比较高的的证明标准。我们保留着死刑，但是现在最大的问题是如何地适用(yòng)死刑如何来防止出现错案，我想律师辩护最大的功能(néng)也应该是防止出现错案。所以死刑案件地证明标准就必须高要求。而死刑案件地辩护的着眼点也应该是在证据上，当然，我也赞成陈瑞华教授的观点，就是死刑案件最实质的环节应该是在一审上。现存的已经判死刑、可(kě)能(néng)判死刑的案件中，存在着一些错误，而这些错误中很(hěn)重要的一部分(fēn)就是非法证据。
非法证据的认定和举证责任这个问题，要说简单也是很(hěn)简单，我可(kě)以用(yòng)三句话来表述它：非法证据的举证责任，首先应当由辩护方承担；非法证据的举证责任，最终应该由公诉方来承担；法官要根据案件的具體(tǐ)情况来认定它究竟是不是非法证据，是不是应该排除。教师和律师的共同点，都在于把简单问题复杂化，不同在于：前者把自己脑子的思想转移到别人脑中，后者把钱从别人口袋中转到自己口袋中。
非法证据我们稍微把它复杂化一下：
第一点，什么是非法证据。非法证据，有(yǒu)人认為(wèi)应当叫违法证据。國(guó)外使用(yòng)的概念有(yǒu)三个：非法证据；违规证据；不正当的证据。非法证据可(kě)以包括广泛的含义。
第二点，非法证据的认定问题。在司法活动的过程中，认定证据主要是两个问题，第一任務(wù)是解决证据力，第二任務(wù)是解决证明力。非法证据在主要是第一个方面的问题，也就是它能(néng)不能(néng)够进门的问题。具體(tǐ)到非法证据的认证，就是要对非法证据所取得的主體(tǐ)、行為(wèi)、后果、因果关系作出一个全面的认定。认定非法证据的基石有(yǒu)两个目的，第一个就是这个证据应不应该排除；第二个就是是否要追究非法证据制造者的刑事责任。
第三点，非法证据的举证责任。根据我前面的三句话，我们可(kě)以把它复杂话，有(yǒu)三条思路来给它提供理(lǐ)论的依据：第一是，侦控机关既然负举证责任，就应当对证据的合法性负举证责任；第二是举证责任倒置，以打击刑讯逼供；第三种理(lǐ)论是举证责任转移，一般由侦控方承担举证责任。如果辩护方提出一个积极的事实主张，来支持其辩护或者作為(wèi)辩护的依据的话，那么举证责任首先应当转移到辩护方，但是辩护方的举证应当是比较低的证明标准，然后由控方承担举证责任。

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