〈二〉共同犯罪中未遂形态的认定。犯罪未遂不仅存在于单独犯罪之中,而且存在于共同犯罪之中,由于共同犯罪形态表现形式多(duō)种多(duō)样，因此，在司法实践中具有(yǒu)一定的复杂性。共同犯罪的未遂主要表现為(wèi)以下两种形式：

    第一种情况是共同犯罪结果犯，这些犯罪以发生一定的结果為(wèi)其犯罪构成的充足要件。在这种情况下，犯罪结果发生与否是认定犯罪是否得逞的标准。在共同实行犯中，全部共犯的行為(wèi)是一个有(yǒu)机的整體(tǐ)，每个人的行為(wèi)都处于整體(tǐ)行為(wèi)的有(yǒu)机统一體(tǐ)中，并与犯罪结果具有(yǒu)因果联系。在这种情况下，共同实行犯只要有(yǒu)一个人的行為(wèi)造成了犯罪结果，就应认為(wèi)全體(tǐ)共同实行犯均為(wèi)既遂。即在此情况下的共同犯罪，不论行為(wèi)人是何时加入，只要没有(yǒu)有(yǒu)效地阻止犯罪的产生，都应对共同的结果承担刑事责任。所有(yǒu)共犯一律為(wèi)共同犯罪的既遂，不能(néng)因為(wèi)其实际未参加而认為(wèi)构成未完成形态。如甲、乙、丙合谋开枪射杀丁，只有(yǒu)甲、乙有(yǒu)效的射击行為(wèi)击中了丁，而丙扣动板击后发现為(wèi)哑弹没有(yǒu)射出子弹，按上述原则，甲、乙、丙都对丁的死 亡结果负责。

    第二种情况是共同犯罪行為(wèi)犯,这些犯罪以实施一定的犯罪行為(wèi)為(wèi)犯罪构成的充足要件,在这种情况下,犯罪行為(wèi)是否完成成為(wèi)认定犯罪是否得逞的标准。在这类共同犯罪中,每个人的行為(wèi)都具有(yǒu)不可(kě)替代的性质。因此，在共同实行犯中各共同犯罪的既遂与未遂表现出各自的独立性【】④。例如。甲、乙、丙三人对某女实行轮奸。甲、乙先后对该 女实施了强奸行為(wèi)，轮到丙时，该女见有(yǒu)人路过，大声呼救，惊动路人，当场将三人抓获,丙强奸没有(yǒu)得逞。在这种情况下，甲、乙是强奸既遂，而丙是强奸未遂。

    在上述案例中，唐某、袁某某、周某、李某某相邀到昆明运输毒品回武汉，是共同犯罪行為(wèi)犯。3人先在唐某等人的安排下，由袁某某、李某某运第一批毒品回武汉，唐某、袁某某、李某某因将毒品运至武汉而均构成运输毒品犯罪的既遂。周某的行為(wèi)与上述人员运毒行為(wèi)之间具有(yǒu)一定的相对独立性，因此，周某不能(néng)以唐某等3人一样按既遂标准，按照刑法的有(yǒu)关规定定罪判刑。作為(wèi)周某来讲，当唐某接受第一批毒品之时应认定共同犯罪已经着手，周某的行為(wèi)应视為(wèi)犯罪行為(wèi)已着手，后由于公安机关将其抓获而运输毒品未逞,是此，周某的行為(wèi)按刑法规定 ，其犯罪形态為(wèi)运输毒品犯罪未遂。

    二、对毒品犯罪的司法建议

    对毒品犯罪，筆(bǐ)者以下二点建议：

    1、对走私、制造、贩卖、运输毒品罪财产刑进行修改。

    财产刑分(fēn)為(wèi)没收财产与罚金，二者在适用(yòng)上有(yǒu)重大區(qū)别。罚金是较轻的财产刑，剥夺的只是一定数额的金钱，没收财产则是较重的财产刑，它剥夺的既可(kě)以是全部财产,也可(kě)以是一部财产。在审判实践中，对于判处死刑的，一般以并处没收财产刑為(wèi)宜。最高人民(mín)法院于1997年在《全國(guó)法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中关于财产刑的适用(yòng)明确提出：对法律规定主刑有(yǒu)死刑、无期徒刑和有(yǒu)期徒刑，同时并处没收财产刑或罚金的，如决定判处死刑，只能(néng)并处没收财产；判处无期徒刑的，可(kě)以并处没收财产，也可(kě)以并处罚金；判处有(yǒu)期徒刑的，只能(néng)并处罚金。

    1997年刑法在财产刑方面作了修改,对于严重犯罪在适用(yòng)财产刑方面普遍规定并处罚金或者没收财产。如1979刑法对抢劫罪条款规定“犯抢劫罪情节严重的或者致人重伤、死亡的，处10年以上有(yǒu)期徒刑或者死刑，可(kě)以并处没收财产”。1997年刑法对抢劫罪规定了具有(yǒu)8种严重情节之一的，“处10年以上有(yǒu)期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。财产刑由可(kě)以改為(wèi)并处,也将罚金作為(wèi)可(kě)以适用(yòng)的财产刑。这种附加刑修改,便于审判机关依据被告人刑罚的轻重而选择适当的财产刑。相比这下，1997年刑法对走私、贩卖、运输、制造毒品的刑事责任，只是将《全國(guó)人大常委会关于禁毒的决定》吸收进了刑法之中,规定具有(yǒu)5种情节之一的,“处15年有(yǒu)期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。筆(bǐ)者认為(wèi)，修正刑法时未对此条款中的财产刑作类似抢劫罪条款那样修改，导致在审判实践中出现以下问题，一，所有(yǒu)适用(yòng)本条款的被告人在财产刑适用(yòng)上，从15年有(yǒu)期徒刑至死刑均适用(yòng)没收财产刑。二、对适用(yòng)本条款减轻处罚的被告人，能(néng)否不适用(yòng)没收财产刑，而适用(yòng)罚金?因无明确的法律规定 ，而只能(néng)适用(yòng)没收财产刑。此作法有(yǒu)违刑法条款中对财产刑适用(yòng)方面的一贯规定 。因此，筆(bǐ)者提出对该条款的财产刑，在适当 的时候作类似抢劫、盗窃等罪条款的修改，使刑法在财产刑的适用(yòng)方面保持一致性。

    2、对查获的毒品作含量检验。

    现行刑法通过前，最高人民(mín)法院《关于执行〈全國(guó)人大常委会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》的规定，海洛因的含量在25%以上，可(kě)视為(wèi)《决定》和本解释中所指的海洛因。含量不够的折合成25%的海洛因计算数量，即对毒品要进行纯度含量鉴定。毒品纯度问题，直接关系到毒品的数量,也最终影响到对被告人的定罪处刑。对此问题,在理(lǐ)论和实践部门都存在比较大的分(fēn)岐。有(yǒu)的人认為(wèi)不进行折算，可(kě)以从严从重打击毒品犯罪。持反对者认為(wèi),不对毒品含量作进一步鉴定，会导致相同数量但纯度不同的犯罪,处以相同的刑罚，不符合刑法罪责相适应的原则。1997年刑法修正时肯定了第一种观点,明确规定毒品的数量以查证数量计算，不以纯度计算。筆(bǐ)者认為(wèi)反对者的观点是有(yǒu)一定道理(lǐ)的。在现有(yǒu)情况下，為(wèi)解决审判实践中，防止出现罪责不相适应的现象出现,应建议公安毒品鉴定部门对毒品作检验时，对查获的毒品作含量检验。改变目前仅对毒品成份作鉴定，不对毒品含量作结论的现象，应对毒品成份与含量一并作出刑事科(kē)學(xué)技术鉴定书,便于法院在对毒品犯罪进行定罪量刑时作為(wèi)参考依据，也使得《全國(guó)法院审理(lǐ)毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中提出的“对于毒品的数量不以纯度折算，但对于查获的毒品有(yǒu)证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有(yǒu)大量掺假成份的，在处刑应酌情考虑”的要求落到实处，既便于操作，又(yòu)利于确保案件质量，从重从快打击毒品犯罪。

    【1】参见劳娃《贩卖运输毒品罪是否存在犯罪中止》中國(guó)法院网。

    【2】参见 祝铭山(shān)主编 《中國(guó)刑法教程》 中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版第 100 页。

    【3】参见蔺剑著《毒品犯罪的定罪与量刑》  人民(mín)法院出版社2000版第174 页。

    【4】参见 陈兴良著《刑法适用(yòng)总论》， 法律出版社1999版第 518 页。

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