■应对非法经营同类营业罪犯罪主體(tǐ)“经理(lǐ)”一词的字面含义作合理(lǐ)的扩大解释，将未实行公司改制的國(guó)有(yǒu)企业的厂長(cháng)、总裁、主席等相类似人员纳入该罪主體(tǐ)———经理(lǐ)的范围。

　　■非法经营同类营业的范围应以國(guó)有(yǒu)公司、企业注册登记经营范围内实际经营的范围為(wèi)标准。

　　■非法经营同类营业罪中的非法利益是指自营、他(tā)营公司、企业的非法获利，在他(tā)营公司、企业没有(yǒu)获利的情况下，非法利益是指董事、经理(lǐ)的个人所得。

　　非法经营同类营业罪是我國(guó)刑法第一百六十五条规定的罪名，是指國(guó)有(yǒu)公司、企业的董事、经理(lǐ)利用(yòng)职務(wù)便利，自己经营或者為(wèi)他(tā)人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行為(wèi)。在司法实践中，对该罪的理(lǐ)解与认定主要有(yǒu)四个方面的问题歧见较多(duō)，需要从理(lǐ)论上进行研究探讨。

　　■國(guó)有(yǒu)公司、企业的副经理(lǐ)、分(fēn)公司经理(lǐ)、部门经理(lǐ)、业務(wù)经理(lǐ)等管理(lǐ)人员以及未实行公司改制的國(guó)有(yǒu)企业的厂長(cháng)、总裁、主席等是否属于经理(lǐ)的范围

　　该罪主體(tǐ)為(wèi)國(guó)有(yǒu)公司、企业的董事、经理(lǐ)。在司法实践中，对董事的认定并无困难，但对于经理(lǐ)，因其内涵与外延均不甚明确，特别是涉及國(guó)有(yǒu)公司、企业的副经理(lǐ)、分(fēn)公司经理(lǐ)、部门经理(lǐ)、业務(wù)经理(lǐ)等管理(lǐ)人员是否属于经理(lǐ)的范围，常有(yǒu)歧见和困惑。筆(bǐ)者认為(wèi)，对此应从两个方面把握。第一，根据公司法第三条之规定，该罪主體(tǐ)“经理(lǐ)”是指具有(yǒu)法人资格的國(guó)有(yǒu)公司、企业的经理(lǐ)。对于母公司下设的子公司和总公司下设的分(fēn)公司来说，则应作具體(tǐ)分(fēn)析。子公司具有(yǒu)法人资格，其经理(lǐ)理(lǐ)所当然属于该罪主體(tǐ)的范围，而分(fēn)公司不具有(yǒu)法人资格，故其经理(lǐ)在一般情况下不能(néng)成為(wèi)该罪主體(tǐ)。但是，如果分(fēn)公司经总公司授权后，实际开展与企业法人完全相同的独立经营管理(lǐ)活动以及享有(yǒu)独立核算的财产权利的，分(fēn)公司经理(lǐ)也可(kě)以成為(wèi)该罪主體(tǐ)。第二，该罪主體(tǐ)“经理(lǐ)”与董事一样都是类概念，属于公司层面的领导，具體(tǐ)包括公司经理(lǐ)(亦称总经理(lǐ))、副经理(lǐ)和财務(wù)经理(lǐ)(亦称财務(wù)负责人)。部门经理(lǐ)、业務(wù)经理(lǐ)等管理(lǐ)人员负责的仅仅是公司所属的某个部门、某项业務(wù)等，其中部门经理(lǐ)属于公司的中层领导，业務(wù)经理(lǐ)甚至连部门领导都不算，其不享有(yǒu)公司的决策权，因而不应成為(wèi)该罪主體(tǐ)。

　　在未实行公司改制的國(guó)有(yǒu)企业中，一般将其负责人称為(wèi)厂長(cháng)、总裁、主席等，而没有(yǒu)冠以经理(lǐ)头衔。如果其利用(yòng)职務(wù)便利经营同类营业并获取了数额巨大的非法利益，能(néng)否以该罪论处?答(dá)案是肯定的。一方面，未实行公司改制的國(guó)有(yǒu)企业的厂長(cháng)、总裁、主席，较之公司经理(lǐ)，其职权、地位相似，因而也应履行相应义務(wù)，承担相应责任。如果对其利用(yòng)职務(wù)便利经营同类营业的行為(wèi)不追究刑事责任，显然有(yǒu)失公允，不利于保护國(guó)有(yǒu)资产和维护國(guó)有(yǒu)企业的正常管理(lǐ)秩序。另一方面，未实行公司改制的國(guó)有(yǒu)企业负责人与已实行公司改制的公司经理(lǐ)相比，往往缺乏董事会的领导和监事会的监督，其实际权限比经理(lǐ)还要宽泛。权力与义務(wù)应当是相称的，其权力更大也就更有(yǒu)义務(wù)忠于职守。对其利用(yòng)职務(wù)便利经营同类营业并获取数额巨大的非法利益的行為(wèi)理(lǐ)应追究刑事责任。因此，必须对该罪主體(tǐ)“经理(lǐ)”一词的字面含义作合理(lǐ)的扩大解释，将未实行公司改制的國(guó)有(yǒu)企业的厂長(cháng)、总裁、主席等相类似人员纳入该罪主體(tǐ)经理(lǐ)的范围，以免放纵犯罪。

　　■参股投资但未参与实际经营管理(lǐ)的能(néng)否认定為(wèi)有(yǒu)经营行為(wèi)

　　该罪中的非法经营包括自己经营和為(wèi)他(tā)人经营两种。在他(tā)人经办的公司、企业中入股进行经营，是自己经营的一种表现。如果只参股投资而未实际经营管理(lǐ)的，不能(néng)视為(wèi)自己经营，也就不能(néng)认定為(wèi)有(yǒu)经营行為(wèi)，即使國(guó)有(yǒu)公司、企业的董事、经理(lǐ)获取了数额巨大的利益，也不构成该罪。在司法实践中，一些非法经营同类营业的國(guó)有(yǒu)公司、企业的董事、经理(lǐ)，為(wèi)了逃脱刑罚的制裁，在被查处有(yǒu)参股投资行為(wèi)后否认有(yǒu)实际经营管理(lǐ)行為(wèi)。对此，要全面分(fēn)析案情作出正确的判断。既要查明行為(wèi)人是否在参股投资的公司、企业中担当经营者的角色，也要查明行為(wèi)人是否利用(yòng)职務(wù)便利為(wèi)参股投资的公司、企业谋取了属于其任职國(guó)有(yǒu)公司、企业的商(shāng)业机会。如果國(guó)有(yǒu)公司、企业的董事、经理(lǐ)未参与参股投资公司、企业的日常管理(lǐ)，但参与了重大决策或指挥的，仍应认定為(wèi)有(yǒu)经营行為(wèi)。

　　■同类营业的范围是以注册登记的经营范围為(wèi)准还是以实际经营的范围為(wèi)准，抑或其他(tā)

　　國(guó)有(yǒu)公司、企业的董事、经理(lǐ)只有(yǒu)非法经营了同类营业，才能(néng)构成该罪。从语义上看，“同类”為(wèi)相同类别之意，“同类营业”指经营项目属于同一类别的营业，不包括类似营业或相关联营业。在实践中，一些國(guó)有(yǒu)公司、企业的实际经营范围与其注册登记的经营范围并不一致，有(yǒu)的超出了注册登记的经营范围，有(yǒu)的在注册登记范围内的部分(fēn)业務(wù)却不再经营或暂停经营。那么，同类营业的范围以什么為(wèi)标准?有(yǒu)观点主张以國(guó)有(yǒu)公司、企业注册登记的经营范围為(wèi)标准，也有(yǒu)观点主张以國(guó)有(yǒu)公司、企业实际经营的范围為(wèi)标准。筆(bǐ)者认為(wèi)，同类营业的范围应以國(guó)有(yǒu)公司、企业注册登记经营范围内实际经营的范围為(wèi)标准。首先，同类营业的范围应以國(guó)有(yǒu)公司、企业注册登记的经营范围為(wèi)限。根据法律规定，公司、企业必须在核准注册登记的范围内从事经营活动，对超出注册登记经营范围经营的，法律不予保护。因此，如果行為(wèi)人所兼营的营业项目只与其任职國(guó)有(yǒu)公司、企业超出注册登记经营范围的经营项目属同一类别，而与其核定的经营范围内的营业项目不属同一类别的，不能(néng)认定為(wèi)同类营业。其次，同类营业的范围还应以國(guó)有(yǒu)公司、企业实际经营的范围為(wèi)限。之所以不允许经营同类营业，是因為(wèi)存在不正当竞争，会损害所任职國(guó)有(yǒu)公司、企业的利益，妨害对國(guó)有(yǒu)公司、企业的管理(lǐ)秩序。如果兼营的业務(wù)与其任职國(guó)有(yǒu)公司、企业注册登记范围内未实际经营的业務(wù)属于同一类别的，就不可(kě)能(néng)与國(guó)有(yǒu)公司、企业存在不正当竞争，就不会损害國(guó)有(yǒu)公司、企业的利益，也就无从妨害对國(guó)有(yǒu)公司、企业的管理(lǐ)秩序。当然，必须查明未实际经营的原因，如果行為(wèi)人為(wèi)了自己经营或為(wèi)他(tā)人经营而故意放弃國(guó)有(yǒu)公司、企业注册经营范围内的部分(fēn)业務(wù)，使國(guó)有(yǒu)公司、企业蒙受损失，自己或关系人获取非法利益的，应认定為(wèi)非法经营同类营业。

　　实际上，行為(wèi)人兼营公司、企业的经营范围与其任职國(guó)有(yǒu)公司、企业的经营范围可(kě)能(néng)完全相同，可(kě)能(néng)部分(fēn)交叉。就行為(wèi)人所兼营的营业项目而言，只要其中任一部分(fēn)与其任职國(guó)有(yǒu)公司、企业注册登记经营范围中的实际经营范围属于同一类别，就应认定為(wèi)同类营业。因為(wèi)只要其兼职经营了该项目，就违反了竞业禁止规定，就会损害所任职國(guó)有(yǒu)公司、企业的利益。

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