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■“非法利益”是指董事、经理(lǐ)的个人所得，还是指自营、他(tā)营公司、企业的非法获利，抑或其他(tā)
该罪以获取数额巨大的非法利益為(wèi)成立要件。对该罪中的非法利益，有(yǒu)观点认為(wèi)是指董事、经理(lǐ)的个人所得，也有(yǒu)观点认為(wèi)是指自营、他(tā)营公司、企业的非法获利，还有(yǒu)人认為(wèi)应包括行為(wèi)人的个人所得与其他(tā)单位或个人的非法获利。
筆(bǐ)者认為(wèi)，从立法意图来看，设置该罪的根本目的是為(wèi)了确保对國(guó)有(yǒu)公司、企业的管理(lǐ)秩序，防止不正当竞争，实现國(guó)有(yǒu)公司、企业利益的最大化。國(guó)有(yǒu)公司、企业的董事、经理(lǐ)利用(yòng)职務(wù)便利经营同类营业，造成的后果是自营、他(tā)营公司、企业获取利益，國(guó)有(yǒu)公司、企业遭受损害。因此，该罪中的非法利益应该是对该罪客體(tǐ)侵害程度的数量表现，也就是说，非法利益数额应当全面反映非法经营同类营业行為(wèi)的社会危害性。如采取个人所得说，因為(wèi)个人所得只是非法获利的一部分(fēn)，并不能(néng)全面反映非法经营同类营业行為(wèi)的社会危害性，特别是一些國(guó)有(yǒu)公司、企业的董事、经理(lǐ)如果出于友情、亲情為(wèi)他(tā)人经营，并不收取任何报酬，则无法计算个人所得。可(kě)见，采取个人所得说不仅难以全面反映非法经营同类营业行為(wèi)的社会危害性，而且為(wèi)行為(wèi)人规避处罚提供了方便之门。而采取非法获利说，虽然非法获利数额在一般情况下能(néng)全面反映非法经营同类营业行為(wèi)的社会危害性，而且以非法获利為(wèi)标准，在一般情况下行為(wèi)人难以规避刑事制裁。但是，在為(wèi)他(tā)人经营的场合，他(tā)营公司、企业高薪聘请國(guó)有(yǒu)公司、企业的董事、经理(lǐ)為(wèi)其经营，由于各种主客观因素所致，该公司、企业可(kě)能(néng)并未获利，甚或严重亏损乃至破产倒闭，而被聘任的董事、经理(lǐ)却因高薪而私囊中饱。在此情况下，如果将他(tā)营公司、企业的非法获利视為(wèi)该罪中的非法利益，则有(yǒu)放纵犯罪之嫌。可(kě)见，以非法获利為(wèi)标准也是不尽科(kē)學(xué)的。至于非法所得兼非法获利说，其实质就是非法所得说与非法获利说的折中，但什么情况下以非法所得為(wèi)标准什么情况下以非法获利為(wèi)标准，没有(yǒu)进一步明确。因此，以上三种观点都有(yǒu)一定缺陷。筆(bǐ)者认為(wèi)，该罪中的非法利益是指自营、他(tā)营公司、企业的非法获利，在他(tā)营公司、企业没有(yǒu)获利的情况下，非法利益是指董事、经理(lǐ)的个人所得。
最高人民(mín)法院关于审理(lǐ)扰乱電(diàn)信市场管理(lǐ)秩序案件具體(tǐ)应用(yòng)法律若干问题的解释(节选)
(2000年4月28日最高人民(mín)法院审判委员会第1113次会议通过法释[2000]12号)
第一条 违反國(guó)家规定，采取租用(yòng)國(guó)际专線(xiàn)、私设转接设备或者其他(tā)方法，擅自经营國(guó)际電(diàn)信业務(wù)或者涉港澳台電(diàn)信业務(wù)进行营利活动。扰乱電(diàn)信市场管理(lǐ)秩序，情节严重的，依照刑法第225条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条 实施本解释第一条规定的行為(wèi)，具有(yǒu)下列情形之一的，属于非法经营行為(wèi)“情节严重”：
(一)经营去话业務(wù)数额在100万元以上的;
(二)经营来话业務(wù)造成電(diàn)信资费损失数额在100万元以上的。具有(yǒu)下列情形之一的，属于非法经营行為(wèi)“情节特别严重”：
(一)经营去话业務(wù)数额在500万元以上的;
(二)经营来话业務(wù)造成電(diàn)信资费损失数额在500万元以上的。
第三条 实施本解释第一条规定的行為(wèi)，经营数额或者造成電(diàn)信资费损失数额接近非法经营行為(wèi)“情节严重”、“情节特别严重”的数额起点标准，并具有(yǒu)下列情形之一的，可(kě)以分(fēn)别认定為(wèi)非法经营行為(wèi)“情节严重”、“情节特别严重”：
(一)两年内因非法经营國(guó)际電(diàn)信业務(wù)或者涉港澳台電(diàn)信业務(wù)行為(wèi)受过行政处罚两次以上的：
(二)因非法经营國(guó)际電(diàn)信业務(wù)或者涉港澳台電(diàn)信业務(wù)行為(wèi)造成其他(tā)严重后果的。
第四条 单位实施本解释第一条规定的行為(wèi)构成犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他(tā)直接责任人员，依照本解释第二条、第三条的规定处罚。
第五条 违反國(guó)家规定，擅自设置、使用(yòng)无線(xiàn)電(diàn)台(站)，或者擅自占用(yòng)频率，非法经营國(guó)际電(diàn)信业務(wù)或者涉港澳台電(diàn)信业務(wù)进行营利活动，同时构成非法经营罪和刑法第228条规定的扰乱无線(xiàn)電(diàn)通讯管理(lǐ)秩序罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十条 本解释所称“经营去话业務(wù)数额”，是指以行為(wèi)人非法经营國(guó)际電(diàn)信业務(wù)或者涉港澳台電(diàn)信业務(wù)的总时長(cháng)(分(fēn)钟数)乘以行為(wèi)人每分(fēn)钟收取的用(yòng)户使用(yòng)费所得的数额。
本解释所称“電(diàn)信资费损失数额”，是指以行為(wèi)人非法经营國(guó)际電(diàn)信业務(wù)或者涉港澳台電(diàn)信业務(wù)的总时長(cháng)(分(fēn)钟数)乘以在合法電(diàn)信业務(wù)中我國(guó)应当得到的每分(fēn)钟國(guó)际结算价格所得的数额。
最高人民(mín)检察院关于非法经营國(guó)际或港澳台地區(qū)電(diàn)信业務(wù)行為(wèi)法律适用(yòng)问题的批复
(2002年1月8日最高人民(mín)检察院第九届检察委员会第102次会议通过高检发释字[2002]1号)福建省人民(mín)检察院：
你院《关于如何适用(yòng)刑法第225条第(四)项规定的请示》(闽检[2000]65号)收悉。经研究，批复如下：
违反《中华人民(mín)共和國(guó)電(diàn)信条例》规定，采取租用(yòng)電(diàn)信國(guó)际专線(xiàn)、私设转接设备或者其他(tā)方法，擅自经营國(guó)际或者香港特别行政區(qū)、澳门特别行政區(qū)和台湾地區(qū)電(diàn)信业務(wù)进行营利活动，扰乱電(diàn)信市场管理(lǐ)秩序，情节严重的，应当依照《刑法》第225条第(四)项的规定。以非法经营罪追究刑事责任。
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