今年是烟草(cǎo)行业实行专卖专营體(tǐ)制的第20个年头。也是國(guó)家发布实施《烟草(cǎo)专卖法》10周年。烟草(cǎo)专卖制度是烟草(cǎo)行业赖以发展的基本制度，《烟草(cǎo)专卖法》、《烟草(cǎo)专卖法实施条例》的实施是我國(guó)经济法制建设中的一件大事，它对巩固和完善國(guó)家烟草(cǎo)专卖制度、保证烟草(cǎo)行业的健康发展、维护國(guó)家和广大消费者的利益，具有(yǒu)十分(fēn)重要的意义。
从确立烟草(cǎo)专卖制度时开始，各级烟草(cǎo)专卖行政执法部门对非法生产、经营烟草(cǎo)制品的违法行為(wèi)进行了不间断地打击，清理(lǐ)整顿卷烟市场，维护正常的流通秩序。2001年6月1日，為(wèi)进一步加大打击假冒烟、走私烟和非法渠道流入卷烟的力度，在各方面的努力下，天津市烟草(cǎo)专卖局联合高级人民(mín)法院、人民(mín)检察院、公安局、司法局下发了《关于处理(lǐ)非法生产、经营烟草(cǎo)制品刑事案件若干问题的暂行规定》，提出了“非法经营罪”的定罪及量刑标准等问题。现在对非法经营罪问题做初步研究，浅析如下：
一、从原有(yǒu)的投机倒把罪当中分(fēn)解衍生出的非法经营罪，刑法第二百二十五条采用(yòng)了叙明罪状表述，并以列举的方式作了具體(tǐ)规定。刑法第二百二十五条第三项“其他(tā)严重扰乱市场秩序的非法经营行為(wèi)”之规定，在尚未立法解释加以限制的情况下，显然是一个富有(yǒu)弹性的条款，从而给司法机关留下较大的自由裁量余地。
在修订刑法的过程中，对于取消投机倒把罪之后，是否需要在“非法经营罪”中留裁量余地。一种意见认為(wèi)，由于新(xīn)刑法要确立罪刑法定原则，刑法规范的明确具體(tǐ)是罪刑法定的内在要求，因此，在新(xīn)刑法分(fēn)则中不宜再规定“其他(tā)”之类不确定的罪状内容。另一种意见认為(wèi)，如果对某些罪状规定得过于确定、具體(tǐ)而毫无弹性，对各种犯罪行為(wèi)又(yòu)难以尽列无遗，特别是在经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期，倘若缺乏裁量余地，可(kě)能(néng)不利于及时打击花(huā)样翻新(xīn)的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定，因此有(yǒu)限制地设置一点“其他(tā)”之类的拾遗补漏条款还是必要的。新(xīn)刑法关于非法经营罪的规定正是更多(duō)地考虑了后一种意见而设置了第三项内容。
新(xīn)刑法实施两年来，从司法实践的情况看，刑法第二百二十五条第三项之规定正越来越多(duō)地被援引，作為(wèi)对刑法没有(yǒu)明文(wén)具體(tǐ)规定的有(yǒu)较大社会危害性的非法经营行為(wèi)定罪的法律依据。由于“经营”的含义相当宽泛，从生产、流通到交换、销售等几乎所有(yǒu)的经济活动，都可(kě)能(néng)属于经营活动，包括烟草(cǎo)行业经营内容，例如烟草(cǎo)制品的生产、流通。
当今，中國(guó)刑法已经步入罪刑法定的时代，灵活性必须以原则性為(wèi)基础，任何与罪刑法定的基本原则相抵触的刑事立法与司法都应当尽力避免。因此，如何理(lǐ)解和把握非法经营罪的本质特征，正确阐释和适用(yòng)该罪条文(wén)第三项规定，是烟草(cǎo)专卖行政执法过程中应当共同关注的课题。
二、刑法第二百二十五条关于非法经营罪的规定，只能(néng)适用(yòng)于扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行為(wèi)。该条第三项的适用(yòng)，也不能(néng)脱离这个基本前提。因此，对于刑法未明确规定的一种具有(yǒu)一定危害性的行為(wèi)，若以非法经营罪论处，必须符合以下几个条件：
（一）该行為(wèi)是一种经营行為(wèi)。虽然“经营”一词在语言學(xué)上并不特指经济营业活动，而是指“筹划并管理(lǐ)”、“泛指计划和组织”等，但是，作為(wèi)“破坏社会主义市场经济秩序罪” 中规定的非法经营行為(wèi)，其“经营”一词理(lǐ)应是经济领域中的营业活动，即应当理(lǐ)解為(wèi)是一种以营利為(wèi)目的的经济活动，它包括从事工业、商(shāng)业、服務(wù)业、交通运输业等经营活动。强调以此营利為(wèi)目的的“经营”行為(wèi)是必要的，这是非法经营罪作為(wèi)一种经济犯罪所应具备的一个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利為(wèi)目的，而是為(wèi)了公益或者慈善目的，则即便是该行為(wèi)的某些方面不符合有(yǒu)关法规，也应将其排除于本罪之外。从这点可(kě)以看出，对于烟草(cǎo)制品的非法经营主體(tǐ)有(yǒu)了明确限定。
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