（二）该经营行為(wèi)非法。所谓“非法”，是指该经营行為(wèi)违反國(guó)家立法机关制定的法律和决定及國(guó)務(wù)院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，通常是指违反國(guó)家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果國(guó)家法律、法规等未对某种经营行為(wèi)予以禁止或者限制的，该经营行為(wèi)不得被认定為(wèi)非法经营行為(wèi)。國(guó)務(wù)院所属部门或者地方政府未经國(guó)務(wù)院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他(tā)文(wén)件中超过國(guó)家法律、法规内容的有(yǒu)关规定，一般不能(néng)成為(wèi)认定非法经营行為(wèi)的法律依据。由此可(kě)以看出，所谓的非法经营烟草(cǎo)制品必须是违反了《烟草(cǎo)专卖法》的经营行為(wèi)。
　　（三）该非法经营行為(wèi)严重扰乱市场秩序。以市场秩序作為(wèi)本罪侵犯的客體(tǐ)，这一方面表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪，另一方面，个罪客體(tǐ)与类罪客體(tǐ)的重叠，也印证了该罪之规定是“扰乱市场秩序罪”条款。此所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可(kě)能(néng)成為(wèi)非法经营罪侵害的客體(tǐ)。但是，并非所有(yǒu)扰乱市场秩序的非法经营行為(wèi)都可(kě)构成本罪，而必须是情节严重者始当构成。非法经营罪作為(wèi)一种经济犯罪，其所谓“情节严重”，首先应当考虑经济衡量标准。譬如：
　　1．经营数额特别巨大；
　　2．销售金额巨大；
　　3．获利数额较大；
　　4．造成合法经营者的严重经济损失；
　　5．给國(guó)家造成严重经济损失等等。
　　此外，诸如造成恶劣的社会影响或者人民(mín)生命、财产重大损失等严重后果者，亦可(kě)视為(wèi)情节严重。像某些经营非法生产卷烟等行為(wèi)，就有(yǒu)可(kě)能(néng)出现上述情形。由于“情节严重”与否关乎与非罪的界限，因此宜由司法解释作出统一的具體(tǐ)规定。

　　 三、市场经济既是自由经济，也是法治经济，自由的界域止于法律的禁限。只要國(guó)家法律法规没有(yǒu)明文(wén)禁止和限制的经营活动，均不得视為(wèi)非法经营行為(wèi)。对于烟草(cǎo)行业来说，这里就要分(fēn)清是持证经营还是不持证经营，持证经营中有(yǒu)无违法行為(wèi)。要正确地认定刑法第二百二十五条第三项规定的非法经营罪的“其他(tā)”表现形式，除了必须符合前述各项条件之外，还应当注意通过理(lǐ)解该条第一、二项的立法精神，来把握三项规定之间的内在逻辑联系。
　　从该条第一、二项规定的内容分(fēn)析，不论是烟草(cǎo)制品或者其他(tā)限制买卖物(wù)品，还是进出口许可(kě)证及其他(tā)经营许可(kě)证或者批准文(wén)件，都与國(guó)家特定的许可(kě)制度有(yǒu)关。可(kě)见，非法经营罪的构成与违反國(guó)家有(yǒu)关经营许可(kě)制度的法律、法规存在某种内在联系。
　　國(guó)家关于经营许可(kě)制度的设定，往往与经营主體(tǐ)资格、经营条件和经营物(wù)品的范围有(yǒu)关。其出发点是保障國(guó)家经济安全，维护國(guó)家和人民(mín)的重要经济利益，以及维持市场经营的正常秩序。例如，國(guó)家法律规定不准卷烟零售户生产和经营假冒烟和走私烟，不准批发卷烟。
　　违反《烟草(cǎo)专卖法》从事非法经营的，情节严重构成犯罪的，可(kě)直接适用(yòng)刑法第二百二十五条第一项规定。
　　目前，我市的烟草(cǎo)专卖管理(lǐ)工作取得了阶段性的进展，查处了大量制售、贩运假冒烟、走私烟和非法渠道流入卷烟的案件。从发展趋势看，非法经营罪的界定，為(wèi)维护國(guó)家烟草(cǎo)专卖管理(lǐ)秩序，严厉打击非法生产、经营烟草(cǎo)制品违法犯罪活动，奠定了良好的基础。

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