（二）不具备刑法规定特殊主體(tǐ)资格的一般主體(tǐ)，能(néng)否构成非法经营同类营业罪？刑法规定非法经营同类营业罪的主體(tǐ)為(wèi)特殊主體(tǐ)——“國(guó)有(yǒu)公司、企业的董事、经理(lǐ)”。邹某作為(wèi)國(guó)有(yǒu)公司的县建筑总公司的党总支书记，是否属于这一特殊主體(tǐ)范围呢(ne)？从其职责看，党总支书记属于党務(wù)方面的职務(wù)，负责的应為(wèi)党内事務(wù)工作，显然邹某不具有(yǒu)刑法规定的非法经营同类营业罪犯罪构成特殊主體(tǐ)的身份。基于此，一审法院宣告其无罪。但是，不能(néng)将邹某的行為(wèi)与曾某的行為(wèi)割裂开来，曾某与邹某故意相勾结，积极实施同一犯罪行為(wèi)。两人的行為(wèi)完全符合刑法规定的共同犯罪的本质特征，两人均应对共同犯罪行為(wèi)的危害后果负责，所以，不是特殊主體(tǐ)的共犯成员同样可(kě)以构成要求是特殊主體(tǐ)的犯罪。因此，二审法院将邹某作為(wèi)此案共犯作出有(yǒu)罪判决是正确的。

    （三）如何區(qū)分(fēn)非法经营同类营业罪与贪污罪？公诉机关一直坚持对曾某、邹某的行為(wèi)应定性為(wèi)贪污罪，而一、二审法院均认定两人的行為(wèi)构成非法经营同类营业罪。此中分(fēn)歧，主要因為(wèi)两罪在犯罪 构成要素方面有(yǒu)较多(duō)相同或相似之处，如犯罪主體(tǐ)均属國(guó)家工作人员，所侵犯的均是复杂客體(tǐ)且均涉及國(guó)家工作人员职務(wù)的廉洁性要求，犯罪的客观方面均有(yǒu)利用(yòng)职務(wù)上的便利并获取一定数额的非法利益，犯罪的主观方面均属故意犯罪等。但是，两罪有(yǒu)本质的區(qū)别，主要為(wèi)两罪获取非法利益的手段和所获非法利益的性质明显不同。贪污罪的表现手段為(wèi)侵吞、窃取、骗取等其他(tā)手段，获取的是已经属于公有(yǒu)的财物(wù)，侵犯的是公有(yǒu)财物(wù)的所有(yǒu)权。非法经营同类营业罪的表现手段為(wèi)自己经营或為(wèi)他(tā)人经营与其所任职公司、企业的同类营业，获取的是该经营行為(wèi)中产生的巨额营利，也即该非法利益是通过经营产生，而非现存的已经属于公有(yǒu)的财物(wù)，并且该罪还侵犯了市场经济公平竞争的秩序。本案中，曾某、邹某所获取的巨额非法利益并非已经属于公有(yǒu)的财物(wù)，而是两人经营与其所任职公司——县建筑总公司的同类营业——房产开发所产生的营利。一、二审法院正确把握了两罪的本质區(qū)别，从而作出了正确定性。

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