案情：1995年12月，某县建筑总公司与某宾馆签订商(shāng)品房开发合同。后该公司申请计委立项，办理(lǐ)了商(shāng)品房图纸设计、地质勘探和建房许可(kě)证并贷款80万元作為(wèi)该项目启动资金。尔后该公司总经理(lǐ)曾某让该公司党总支书记邹某对该项目进行效益测算，发现利润可(kě)达37万余元，便私下与邹某商(shāng)定，由邹某出面承包该项目开发，所得利润两人平分(fēn)。1996年4月，曾某通过县建总公司的党政联系会议，研究决定将项目开发交由被告人邹某承包经营。该项目完工后1998年9月进行了结算，曾某、邹某分(fēn)别分(fēn)得利润26.2元、28.8元。
    公诉机关以被告人曾某、邹某犯贪污罪向法院提起公诉。一审法院判决：曾某犯非法经营同类营业罪，判处有(yǒu)期徒刑二年零六个月，并处罚金十万元；宣告被告人邹某无罪。

    一审宣判后，公诉机关认為(wèi)应当以贪污罪对二被告人定罪科(kē)刑而提出抗诉；曾某上诉提出，其非法经营同类营业行為(wèi)发生在刑法修订之前，而刑法修订前并无非法经营同类营业罪的规定，故其行為(wèi)不构成犯罪。二审法院判决：维持一审对曾某的判决；撤销一审对邹某的无罪判决，以非法经营同类营业罪判处邹某有(yǒu)期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五万元。

    本案控、辩双方和一、二审法院争议的焦点，可(kě)以归纳為(wèi)以下三个方面：

    （一）对起始于刑法修订前的非法经营同类营业行為(wèi)，能(néng)否定罪科(kē)刑？曾某、邹某的非法经营同类营业的行為(wèi)发生在刑法修订之前1996年4月，而非法经营同类营业罪是刑法修订新(xīn)增的罪名。按照刑法理(lǐ)论“从旧兼从轻”原则，修订后的刑法不具有(yǒu)溯及力，故曾某及其辩护人提出曾某的行為(wèi)不构成犯罪。但是，应当看到，曾某与邹某的该行為(wèi)虽发生于刑法修订前，但该行為(wèi)一直继续到1998年9月（工程决算）才结束。故本案是一起跨越刑法修订日期的非法经营同类营业行為(wèi)。根据刑法第八十九条第一款的规定，犯罪行為(wèi)為(wèi)继续或连续状态的，追诉期限从犯罪终了之日起算。因此，对于行為(wèi)开始于1997年10月1日刑法实施之前，继续到刑法实施之后才结束的连续犯、继续犯，应视為(wèi)刑法实施之后的行為(wèi)，应适用(yòng)修订后的刑法。所以，对曾某、邹某的非法经营同类营业的行為(wèi)适用(yòng)修订后的刑法定罪量刑，符合法律规定。

找律师、找专业的刑事辩护律师，请登录东莞刑辩网联系熊伟律师

  [1]    2