案情简介：

        1、2011年某月某日21时许，钟某某、刘某某经事先联系后到惠州市某某大桥附近进行毒品交易，钟某某将约40克氯胺酮（俗称“K粉”）以1000元的价格贩卖给刘某某。

        2、2011年某月某日0时许，刘某某在本市某某房间将约10克“K粉”以500元贩卖给吸毒人员张三。

        3、2011年某月某日某时某分(fēn)许，钟某某、刘某某经过事先联系，相约交易“K粉”500克。钟某某驾驶一辆小(xiǎo)轿車(chē)去到本市某某路段，与刘某某进行毒品交易时，被巡逻民(mín)警发现并当场抓获。在刘某某身上缴获可(kě)疑白色粉末两包（分(fēn)别净重496.9和1.6克，经检验含有(yǒu)氯胺酮成分(fēn)），在钟某某身上缴获可(kě)疑晶體(tǐ)一包（净重0.3克，经检验含有(yǒu)甲基苯丙胺成分(fēn)）、可(kě)疑药丸一包（净重0.4克，经检验含有(yǒu)甲基苯丙胺和咖啡因成分(fēn)）。

        东莞市第一市區(qū)人民(mín)检察院以钟某某、刘某某的行為(wèi)构成贩卖毒品罪将其二人起诉到东莞市第一人民(mín)法院。

        一审律师辩护：刘某某被刑事拘留后，其家属委托熊伟律师作為(wèi)其辩护人。熊律师积极会见刘某某，阅卷、分(fēn)析案情，积极准备辩护工作，為(wèi)刘某某出庭辩护，提出如下辩护要点： 一、辩护人对公诉方指控的第一宗和第二宗事实没有(yǒu)异议。第一宗刘某某向钟某某購(gòu)买的40克K粉中的10克K粉即是第二宗其给张三的10克K粉，其余30克K粉被刘某某和朋友一起吸食掉，并没有(yǒu)再转卖。二、公诉方指控的第三宗案件，事实不清、证据不足，被告人刘某某只是想購(gòu)买28克氯胺酮，并非起诉书上指控的交易500克。三、本案第三宗在交易毒品时被公安机关当场缴获，属于犯罪未遂，使得毒品没有(yǒu)流入社会，社会危害性大大减小(xiǎo)，依法可(kě)以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。四、刘某某自己本身吸食毒品，并不是专门贩卖毒品，请法庭对刘某某量刑时考虑这一情节。五、刘某某以往无任何违法犯罪记录，是初犯，并且主动坦白交代犯罪事实及犯罪过程，且当庭认罪态度好，具有(yǒu)悔罪表现，恳请法庭对其酌情从轻处罚。

        一审法院认為(wèi)：被告人刘某某的辩护人提出起诉指控第1、2宗仅能(néng)认定被告人刘某某贩卖10克、被告人刘某某本人吸食毒品的意见，经查属实，本院予以采纳；提出起诉指控第3宗是犯罪未遂的意见，依据不足，本院不予采纳。

        本院认為(wèi)，被告人钟某某、刘某某无视國(guó)法，明知是毒品而贩卖给他(tā)人，数量较大，其行為(wèi)已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人钟某某、刘某某贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分(fēn)，罪名成立，本院予以支持。被告人钟某某、刘某某认罪态度较好，可(kě)酌情从轻处罚。

        公诉机关建议对被告人钟某某、刘某某在九年至十二年有(yǒu)期徒刑幅度内量刑，本院认為(wèi)量刑过重，不予采纳。

        一审法院判决：东莞市第一人民(mín)法院于2011年11月15日作出（2011）东一法刑初字第1687号刑事判决：

        一、被告人钟某某犯贩卖毒品罪，判处有(yǒu)期徒刑八年，并处罚金人民(mín)币8000元。

        二、被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有(yǒu)期徒刑七年，并处罚金人民(mín)币6000元。

        三、随案移送的手机三部，予以没收，上缴國(guó)库；作案工具粤S14126白色丰田汽車(chē)一辆，由暂扣机关东莞市公安局松山(shān)湖(hú)分(fēn)局依法处理(lǐ)。

        二审律师辩护：一审判决后，被告人刘某某对一审判决不服，表示上诉，继续委托熊律师作為(wèi)其二审辩护律师。熊律师积极会见刘某某，再次详细阅卷、分(fēn)析案情，制定出二审辩护方案，撰写辩护词，积极准备辩护工作，提出如下辩护意见：

            一、原审判决仅以被告人钟某某的供述来认定第三宗毒品“K粉”交易数量是496.9克，而没有(yǒu)其他(tā)证据予以佐证，属于证据不足，原审法院认定明显错误。

        原审法院判决书在第4页提到：“被告人钟某某、刘某某提出的辩解及辩护人庾某某、熊某某均提出起诉指控第3宗仅能(néng)认定贩卖毒品28克得辩护意见，经查，本案有(yǒu)被告人钟某某在公安、检察机关的供述、辨认筆(bǐ)录及指认照片、抓获经过、毒品缴交收据等证据，足以证实第3宗毒品“K粉”交易的数量是496.9克的事实，本院对上述辩解及辩护意见不予采纳。”

        辩护人认為(wèi)此认定明显错误，理(lǐ)由如下：

        第一，在“被告人钟某某、刘某某提出的辩解及辩护人庾某某、熊某某均提出起诉指控第3宗仅能(néng)认定贩卖毒品28克得辩护意见”的情况下，原审法院在判决书中仅仅只是简单的罗列一下证据名称，而不加以作任何解释，就对该辩解及辩护意见予以否定，不能(néng)以理(lǐ)、以法服人。

        第二、该宗只有(yǒu)钟某某一个人在侦查阶段供述刘某某欲購(gòu)买500克K粉，没有(yǒu)其他(tā)任何证人能(néng)证实。而刘某某一直是辩解自己只是想購(gòu)买28克。查获的496.9克毒品是被告人钟某某在車(chē)上為(wèi)躲避民(mín)警查車(chē)临时塞给被告人刘某某的。该宗只有(yǒu)被告人钟某某一个人供述交易500克K粉，属于孤证，不能(néng)形成证据链，并没有(yǒu)达到“事实清楚，证据确实、充分(fēn)”的定罪标准。在钟某某的供述与刘某某的供述二者系一对一的证据，而又(yòu)没有(yǒu)其他(tā)证据补强的情况下，原审法院采纳钟某某在侦查阶段的供述，是错误的。

        第三、钟某某在庭审中已经否定了其在公安、检察机关供述二人第3宗毒品“K粉”交易的数量是496.9克。法院应该以庭审供述為(wèi)准。

        二、上诉人刘某某只是想購(gòu)买28克氯胺酮，其辩解合情合理(lǐ)，应予以采纳。

        1、从刘某某和钟某某的口供可(kě)以看出，以往刘某某向钟某某購(gòu)买K粉，都是“一安”或“半安”，不会超过50克，这是他(tā)们的交易习惯。

        2、毒品交易当时，上诉人刘某某身上只有(yǒu)2000余元，而且刘某某在供述中提到其本人尚欠被告人钟某某3000多(duō)元。刘某某根本没有(yǒu)那么多(duō)资金購(gòu)买500克K粉，钟某某亦不可(kě)能(néng)白送给刘某某。

        3、该宗只有(yǒu)被告人钟某某一个人供述刘某某欲購(gòu)买500克K粉，没有(yǒu)其他(tā)任何证人能(néng)证实。而刘某某一直是辩解自己只是想購(gòu)买28克，结合交易习惯和资金情况，刘某某的辩解符合常理(lǐ)，应予以采信。

        4、二上诉人的手机信息也无法证实刘某某欲購(gòu)买500克K粉。

        三、本案第三宗属于犯罪未遂，原审法院没有(yǒu)认定属于错误。

        贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，司法实践中以行為(wèi)人是否实际交付毒品并结合考量贩卖行為(wèi)是否真正的、实质意义上的完成為(wèi)标准。行為(wèi)人已经实际交付毒品的，说明贩卖行為(wèi)已经真正的、实质意义上的完成，是贩卖毒品罪的既遂，行為(wèi)人由于意志(zhì)以外的原因尚未实际交付毒品的，说明贩卖行為(wèi)未能(néng)真正的、实质意义上的完成，是贩卖毒品罪的未遂。

        本案中，查获的496.9克毒品是被告人钟某某在車(chē)上為(wèi)躲避民(mín)警查車(chē)临时塞给被告人刘某某的，并不代表刘某某已经实际获得该毒品，并且刘某某也没有(yǒu)支付该毒品的对价给钟某某，钟某某并没有(yǒu)实质上将该毒品销售给刘某某，这说明由于意志(zhì)以外的原因钟某某与刘某某二人实际上并没有(yǒu)实质意义上的交付该毒品，该毒品交付的实行行為(wèi)并没有(yǒu)完成。故该宗明显是贩卖毒品罪的未遂。原审法院没有(yǒu)对此认定，是错误的。

        四、从贩卖毒品罪对社会的危害性来看，主要體(tǐ)现為(wèi)直接使毒品在社会非法流转与扩散。从本案来看，496.9克毒品被公安缴获，也没有(yǒu)继续流入社会，社会危害性大大减小(xiǎo)，但是原审法院在判决书中遗漏了该点。

        五、上诉人刘碧彪以往无任何违法犯罪记录，是初犯，对此可(kě)对其酌情从轻处罚。辩护律师已经在一审中提出该辩护观点，但是原审法院在判决书中遗漏该点，属于不当。

        二审法院审理(lǐ)查明：上诉人钟某某、刘某某及辩护人均认為(wèi)原判将现场查扣的496.9克“K粉”全部计入贩卖毒品数量证据不足。经查，钟某某、刘某某对其二人之间从事毒品交易的犯罪事实供认不讳：钟某某在侦查阶段稳定供述，案发时其贩卖40克“K粉”给刘某某后，刘还要求当晚以9000元的价格再購(gòu)买“半条”（500克）“K粉”，其与刘在某某路段交易该“半条”“K粉”时被民(mín)警查扣；刘某某虽辩称第二次仅要求購(gòu)买28克“K粉”，但其供认，案发当晚其查看该一大包粉末的成色后，认為(wèi)质量不好，遂想購(gòu)买锡纸验货；且公安人员在交易现场从刘某某身上缴获496.9克“K粉”。故原判将该496.9克“K粉”计入犯罪数额并无不当，上诉人钟某某、刘某某及其辩护人所作辩护与事实、证据不符，本院不予采纳。

        上诉人刘某某及辩护人还辩称第二次贩卖行為(wèi)应当认定為(wèi)犯罪未遂；刘某某是初犯。经查，本案第二次贩卖毒品行為(wèi)发生在交易现场，对于贩卖者钟某某而言，其已从上線(xiàn)处購(gòu)买毒品，这一購(gòu)买行為(wèi)本身即已造成毒品的非法流通与运转，因此其行為(wèi)构成既遂；对于購(gòu)买者刘某某而言，其尚未买进该包毒品即被查获，是犯罪未遂，依法可(kě)以比照既遂犯减轻处罚。上述辩护意见经查属实，本院予以采纳。

        二审法院认為(wèi)：上诉人钟某某、刘某某无视國(guó)法，明知是毒品而贩卖给他(tā)人，数量较大，其行為(wèi)已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。刘某某作為(wèi)毒品購(gòu)买方，在交易时尚未买进即被查获，是犯罪未遂，依法可(kě)以比照既遂犯减轻处罚。

        原审判决认定事实清楚，证据确实、充分(fēn)，定罪准确，审判程序合法。唯因未认定刘某某在第二次毒品交易中犯罪未遂，导致对刘量刑过重，本院予以纠正。

        二审法院判决：东莞市中级人民(mín)法院于2012年2月7日作出（2012）东中法刑终字第20号刑事判决：

        一、维持东莞市第一人民(mín)法院（2011）东一法刑初字第1687号刑事判决第一、第三项及第二项对上诉人刘某某的定罪部分(fēn)。

        二、撤销莞市第一人民(mín)法院（2011）东一法刑初字第1687号刑事判决第二项对上诉人刘某某的量刑部分(fēn)。

        三、上诉人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有(yǒu)期徒刑五年，并处罚金6000元。

        本判决為(wèi)终审判决。