无论是在东方还是在西方，婚内强奸都是一个不容回避的现实问题。所谓婚内强奸，按照理(lǐ)论上的阐释，是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他(tā)方法，违背妻子意志(zhì)，强行与妻子发生性关系的行為(wèi)。
    在我國(guó)，虽然法學(xué)界对“婚内强奸”问题有(yǒu)所探讨，但这些理(lǐ)论探讨并未引起社会的足够重视。根据《婚姻法》第13条的规定，夫妻在家庭中的地位平等。既然这样，那么，夫妻双方就享有(yǒu)平等的权利和义務(wù)，因此，性权利就不能(néng)由丈夫单方享有(yǒu)，妻子也不能(néng)仅承担性义務(wù)。妻子不仅有(yǒu)过性生活的权利，也有(yǒu)拒绝过性生活的权利。性生活应当是夫妻之间自然默契的灵与肉的交流。认可(kě)丈夫有(yǒu)性侵犯的权利，否认妻子有(yǒu)性拒绝的权利，是对夫妻平等的极端藐视，也严重违反性生活应当自愿、互娱这一社会主义性道德的基本要求，更是对权利和义務(wù)对等性的曲解。1999年12月24日，对一起在诉讼离婚期间，丈夫违背妻子意愿，用(yòng)暴力手段强行与妻子进行性行為(wèi)的案件，上海市青浦县法院作出了丈夫构成强奸罪的一审判决。其后，引起了法學(xué)界和社会各界关于“婚内强奸”能(néng)否成立强奸罪的大讨论。虽然我國(guó)刑法并未排除丈夫（配偶）成為(wèi)强奸罪的主體(tǐ)，但就司法实践来看，基本上采取了否定的态度。尽管近几年有(yǒu)所突破，但实務(wù)界似乎无意抑或没有(yǒu)勇气迈出更大的步子，而这正是理(lǐ)论界对此问题存在极大分(fēn)歧的反映。

    随着社会的进步，人权保护的深入人心，妇女婚内性权利的保护不应成為(wèi)法律盲區(qū)，婚内强奸也不应成為(wèi)法律禁區(qū)。法律制度的设计者总是遵循这样的原则：有(yǒu)义務(wù)就有(yǒu)权利，有(yǒu)权利就应有(yǒu)救济。反过来说，“无救济即无权利”。社会生活的复杂化趋势，导致公民(mín)与國(guó)家立法、司法活动的冲突增多(duō)，也使得立法机关、司法机关有(yǒu)义務(wù)对许多(duō)社会和法律弊端提供补救，以达到法治國(guó)家的法律对社会关系进行调整所期望的和谐。立法发展的一般规律告诉人们，整个立法经历了由野蛮向文(wén)明转变的发展历程，近代以来，各國(guó)立法的内容日趋文(wén)明，人道主义和人文(wén)主义在立法中日渐得到體(tǐ)现。贝卡利亚曾说：对于犯罪最有(yǒu)力的约束，不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。法治國(guó)家法律的基本功能(néng)就是既要维护秩序，又(yòu)要保障人权。既然在婚内强奸问题上立法解释显然难以跟上实践发展的需要，為(wèi)了防止含混不清的刑法变為(wèi)法官滥用(yòng)司法自由裁量权之间的平衡，我们寄希望于司法解释能(néng)早日出台。

    借鉴外國(guó)以及我國(guó)香港、台湾地區(qū)关于婚内强奸的立法改革，立足中國(guó)國(guó)情与本土文(wén)化，筆(bǐ)者建议有(yǒu)权机关应该本着既尊重法律、尊重妇女，又(yòu)有(yǒu)利于维护社会稳定的精神，结合婚内强奸犯罪化的立论要求，对我國(guó)现行相关法律制度作如下立法变动：

    一是对实體(tǐ)法的立法变动

    对婚姻法的立法变动：规定夫妻同居义務(wù)及违反同居义務(wù)的法律后果。在婚姻法第三章“家庭关系”第13条后增加一条，作為(wèi)第14条：“夫妻间有(yǒu)同居的权利和义務(wù)”。原第14条及其以后的条款向后自然顺延。在第四章“离婚”第32条第3款第（3）项后增加一项，作為(wèi)第（4）项：“一方拒不履行同居义務(wù)的”。原第（4）项及其以后项向后自然顺延。在第五章“救助措施与法律责任”第46条第（4）项后增加一项，作為(wèi)第（5）项：“一方拒不履行同居义務(wù)的”。

    之所以进行上述立法变动，首先，从比较法的观点考察，美國(guó)各州法律均规定夫妻双方有(yǒu)相伴、相爱、相助、性交以及同居的权利义務(wù)。《韩國(guó)民(mín)法典》第826条以及我國(guó)香港特别行政區(qū)婚姻家庭法律制度等也有(yǒu)夫妻同居权利义務(wù)的规定。其次，立法學(xué)关于法的变动理(lǐ)论告诉我们，由于立法时考虑不周到，现行法律中有(yǒu)不明确、不协调等不科(kē)學(xué)之处，就需要立法主體(tǐ)对现行法律实施变动，通过对法的修改和补充等活动，在法中增加新(xīn)的内容，使法更完善，更能(néng)解决更多(duō)复杂的问题，实现立法的科(kē)學(xué)化、系统化。最后，婚姻法在第32条第3款第（4）项规定的“因感情不合分(fēn)居满二年的”，从逻辑判断上推理(lǐ)，其上位逻辑判断的大前提应该是“感情合而同居”，即夫妻同居的权利义務(wù)。

    对刑法的立法变动：规定婚内强奸告诉乃论。规定婚内强奸罪属于自诉案件，实行不告不理(lǐ)，且规定具體(tǐ)的告诉期。

    之所以这样规定，是因為(wèi)婚内强奸不同于一般意义上的强奸，它存在于婚姻关系合法存续期间，婚姻关系的缔结是基于男女双方感情自愿和意思表示一致，夫妻双方互享性权利，互负性义務(wù)，在婚内强奸发生之前，双方已有(yǒu)多(duō)次自愿和谐的性行為(wèi)。强奸罪的本质特征是违背妇女的性意志(zhì)，决定者是妇女；婚内性关系中，是否违背性意志(zhì)，决定者是妻子。因此，对婚内强奸罪实行不告不理(lǐ)可(kě)以照顾到中國(guó)的人情伦理(lǐ)，以防止丈夫被判刑，妻子却向法院要人这类尴尬事的出现。由于自诉案件的自诉人可(kě)以向法院申请撤诉，因此，如果作為(wèi)婚内强奸被害人的妻子对其丈夫的婚内强奸行為(wèi)表示谅解，那她可(kě)以向法院撤回控诉，这样一个完整的家庭便得到了挽救。

    在刑法第236条增加一款，作為(wèi)第2款：“行為(wèi)人与被害人之间有(yǒu)合法婚姻关系的，比照前一款规定从轻或减轻处罚，且告诉的才处理(lǐ)，告诉期為(wèi)6个月。”原第2款及其以后条款向后自然顺延。

    对刑法的上述立法变动，既消除了法律概念理(lǐ)解上的分(fēn)歧，同时又(yòu)避免了婚外婚内领域奸与非奸价值取向的争论，法律价值取向一目了然。考虑婚内强奸的特点，从量刑上、程序上予以特殊规定，使它更具有(yǒu)可(kě)操作性。

    二是对程序法的立法变动

    在刑事附带民(mín)事诉讼赔偿范围中增加精神损害赔偿，明确婚内强奸案件的举证责任。筆(bǐ)者认為(wèi)，在修改婚姻法和刑法的同时，应当同步修改刑事诉讼法，这样可(kě)以协调不同部门法之间的规范冲突，实现立法与司法的统一；在刑事附带民(mín)事诉讼赔偿范围中增加精神损害赔偿，符合刑事附带民(mín)事诉讼的本意，这也是借鉴國(guó)外先进司法经验的需要。这样会让婚内强奸的受害人能(néng)够通过刑事附带民(mín)事诉讼程序，迅速使自己的合法权益得到保护。避免在刑事诉讼程序结束之后，再去提起曲折艰难的离婚诉讼。

    修改刑事诉讼法第77条，将原规定“被害人由于被告人的犯罪行為(wèi)而遭受物(wù)质损失的，在刑事诉讼过程中，有(yǒu)权提起附带民(mín)事诉讼。……。”改為(wèi)：“被害人由于被告人的犯罪行為(wèi)而遭受损失的，在刑事诉讼过程中，有(yǒu)权提起附带民(mín)事诉讼。……。”另外，规定婚内强奸案件由自诉人负举证责任，证据不足或做假证则不予认定。

    将调解引入婚内强奸的司法救济制度。思想家们常言，任何思想都不是在真空中生成和创造的。这句话大致有(yǒu)三重含义：一是思想者所生存的那个时代的社会环境和生活状态，以及思想者所面对的自然史和社会史，构成了思想的源泉。二是思想者之先已有(yǒu)的思想，為(wèi)思想者的创造性思考提供了出发点或必须的资源。三是思想者只有(yǒu)在可(kě)靠的思考过程，即知识的积累、富有(yǒu)耐心的沉思、实证与逻辑的证明中，才能(néng)获得一种新(xīn)的思想。由于婚内强奸发生在婚姻家庭当中，而家庭是社会的细胞，婚姻缔结后所涉及的社会关系已不仅仅是夫妻二人，必然牵动社会方方面面的关系。我们在考察西方國(guó)家关于婚内强奸犯罪化发展的进程时，并没有(yǒu)发现“调解”以及“告诉乃论”的规定。调解是人民(mín)法院裁判以外的另类纠纷解决途径，其重点不在于论证纠纷争执中的谁是谁非、谁胜谁负，而是通过调解使双方协商(shāng)出一个让双方都可(kě)以接受的“双赢”方案，目的是為(wèi)了解决纠纷并减少当事人的讼累，它的最大优点在于避免给双方造成不必要的伤害。因此，在婚内强奸司法救济制度中引入调解制度，参照司法实践中对虐待、轻伤害等案件的处理(lǐ)，对于发生的婚内强奸行為(wèi)，当事人要求处理(lǐ)的，予以讼外调解或讼内调解，并将调解贯穿始终，是西方婚内强奸犯罪化理(lǐ)论移植于中國(guó)的本土化结果。

    如果真能(néng)实现上述立法的变化，那么这将是我國(guó)法律史上的一大进步，因為(wèi)它不仅从另一层意义上肯定了妇女的社会地位，也可(kě)以有(yǒu)效抑制丈夫的野蛮性行為(wèi)，从而提高婚姻和家庭生活的质量，减少社会的不稳定因素。

律师、找专业的刑辩律师请到东莞刑辩网找熊伟律师（东莞律师）