一、引言
众所周知，按照刑事辩护的目标和方向来區(qū)分(fēn)，辩护分(fēn)為(wèi)无罪辩护和罪轻辩护两种基本形式。无罪辩护，是為(wèi)不应失去人身自由或者生存权的人依法争得人身自由或生存权而辩护。筆(bǐ)者在庭审中，经常发现一些律师动辄无罪辩护，法庭上“振振有(yǒu)词”，旁听的被告人家属“听之悦耳”，结果多(duō)是法院并不采纳，判决畸重，辩护效果不理(lǐ)想，究其原因是根本未重视选择无罪辩护将会带来什么恶果。為(wèi)此，筆(bǐ)者认為(wèi)有(yǒu)必要对“无罪辩护的选择”问题做进一步的梳理(lǐ)和探讨，当然这种选择有(yǒu)时却是很(hěn)难……
依照2013年1月1日新(xīn)施行的刑事诉讼法第三十三条的规定，律师辩护已相应可(kě)渗透到公安机关侦查阶段、检察院审查起诉阶段、法院审判阶段三个阶段。从广义来说无罪辩护相应包括公安机关侦查阶段律师的《无罪法律意见书》和《取保候审申请书》，检察院审查起诉阶段律师的《无罪法律意见书》和不予追究刑事责任的《不逮捕建议书》及《不起诉建议书》，法院审判阶段律师的《无罪辩护词》。本文(wén)所述的无罪辩护，仅指后者，即被告人的辩护律师在庭审中為(wèi)被告人做无罪的辩护意见。下面就此重点阐述无罪辩护的“利”与“弊”。
一、选择无罪辩护體(tǐ)现了对被告人最大合法权益的保护。
在法院审理(lǐ)阶段，律师可(kě)以為(wèi)被告人做无罪辩护，也可(kě)以作罪轻辩护，二者的取舍，将取决于律师的观察与思考、斟酌与鉴别、经验与智慧。作為(wèi)辩护律师，其最大职责和目的就是：尽一切努力，在法律非禁止的情况下最大限度的维护当事人的合法权益。这里重点强调是要“最大的”，而并不是说只要我為(wèi)了当事人的合法权益就行了。作為(wèi)辩护律师，一定要考虑在案件事实、证据一定的情况下，在现有(yǒu)司法环境下我能(néng)不能(néng)最终在判决上為(wèi)当事人争取到最大利益。这个问题是重中之重，其他(tā)是次要的。律师的一切的工作，包括战略、战术的选择，都是基于此展开的。筆(bǐ)者把这个原则简称為(wèi)“利益最大化原则”。
也正是基于这一点，许多(duō)律师冒然热衷于无罪辩护，期盼着能(néng)获得辩护成功，因為(wèi)一旦法院采纳，将是其最高的荣耀，将有(yǒu)三种好结果：①获得无罪判决②检察院撤诉③法院变更罪名判决——这是无罪辩护“利”的方面。
二、选择无罪辩护不慎会导致被告人承担不利的法律后果。
从我國(guó)目前刑事司法实践来看，无罪辩护被法院采纳率极低，因為(wèi)绝大部分(fēn)起诉到法院的刑事案件，检控方都掌握着较充足的证据，最后被法院定罪具有(yǒu)高度的盖然性。由于无罪辩护涉及到“罪”与“非罪”的极端，是对侦查机关、检察机关前期工作的全部否定，同时又(yòu)涉及到國(guó)家赔偿的问题。在这种情况下，如果律师冒然為(wèi)被告人做无罪辩护，显然不妥。因為(wèi)，一旦选择了无罪辩护，就意味着放弃了罪轻辩护意见，对量刑也无从发表意见。法院一旦定罪，就不会从轻考虑量刑，其结果量刑畸重——这是无罪辩护“弊”的方面。
鉴于无罪辩护存在上述的“利”与“弊”会导致两种迥然不同的法律后果。那么作為(wèi)辩护律师，在选择无罪辩护的时候一定要慎之又(yòu)慎，三思而行！
首先，在开庭审理(lǐ)案件之前，律师必须与被告人进行有(yǒu)效的沟通，对案件庭审辩护方案进行一致确认。现实中，律师一定要在庭前会见被告人，并沟通好开庭时是要做无罪辩护还是罪轻辩护？同时告诉被告人做无罪辩护可(kě)能(néng)存在的风险，甚至是巨大风险，并且这个风险最终由被告人承担。但是选择做无罪辩护，必须熟知和掌握案件整个情况，已经调取、掌握了足以能(néng)够证明被告人无罪的证据，或者检方的指控不能(néng)达到事实清楚，证据确实、充分(fēn)。不得在检方指控事实清楚，证据确实、充分(fēn)的情况下，為(wèi)了迎合被告人和亲属不切实际的要求，而强行做出无罪辩护。
具體(tǐ)做法如下：
一、对于被告人不认罪的（指其将在庭审中不认罪），律师须要在庭前与被告人沟通，并且告知做无罪辩护可(kě)能(néng)存在的风险。如果被告人坚持要做无罪辩护，那么律师不愿做无罪辩护的可(kě)以解除委托代理(lǐ)拒绝继续辩护，否则必须给被告人做无罪辩护，不能(néng)做罪轻辩护。
二、对于被告人认罪的（指其将在庭审中认罪），并且事实和证据都显示被告人最后被定罪几乎没有(yǒu)悬念的，律师应当选择為(wèi)其做罪轻辩护；当然，律师也可(kě)以从维护被告人最大利益的角度出发给被告人做无罪辩护，这个在法律上是允许的，并不排斥。
三、律师与被告人庭前沟通一致做无罪辩护，但是被告人当庭突然认罪，针对这种突发情况，可(kě)以当庭询问被告人要求律师给其做无罪辩护还是罪轻辩护，如果辩护律师准备的是无罪辩护，且有(yǒu)一定的理(lǐ)由，被告人又(yòu)不反对，完全可(kě)以继续做无罪辩护，当然也可(kě)以选择做罪轻辩护。
值得注意的是，有(yǒu)些律师开始做无罪辩护，后来又(yòu)说“退一万步说如果被告人构成犯罪，又(yòu)具有(yǒu)如下哪些哪些从轻或者减轻的情节”的罪轻辩护，最后这些律师还说让法官优先考虑无罪辩护。可(kě)以说这大大消减了前面无罪辩护的效果，这种模棱两可(kě)的辩护等同于没有(yǒu)辩护——是辩护人的大忌！遇到这种情况，法官是很(hěn)反感的。因為(wèi)法官写判决书，一定要对律师的辩护意见作出回应，律师的这种辩护，将会使法官难以作出回应。现实中还是有(yǒu)很(hěn)多(duō)律师这样辩护。筆(bǐ)者认為(wèi)，鱼和熊掌不能(néng)兼得，无罪辩护与罪轻辩护只能(néng)二选一。
那么究竟什么样的案件可(kě)以选择做无罪辩护呢(ne)？——这完全取决于案件性质与事实和律师对整个案件的把握程度。
根据我國(guó)《刑法》和《刑事诉讼法》，被告人具有(yǒu)下列情形的，可(kě)作无罪辩护：具备《刑法》第十三条“情节显著轻微危害不大的”不為(wèi)罪情形，“证据不足”的无罪推定情形；“不可(kě)抗力”或“不能(néng)预见”原因造成的危害行為(wèi)不為(wèi)罪情形；精神方面完全性精神病人犯罪或间歇性精神病人在精神不正常时犯罪的不负刑事责任情形，年龄方面未满十四周岁的人犯罪的不负刑事责任，已满十四周岁未满十六周岁的除犯故意杀人、故意致人重伤或死亡、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒等八项罪名以外的不负刑事责任情形；正当防卫不负刑事责任情形，紧急避险不负刑事责任情形；意外事件和不可(kě)抗力不负刑事责任情形；已过追诉时效的不再追究情形，自诉案件受害人不起诉或撤回起诉的，不予追究情形。
筆(bǐ)者认為(wèi)实践中常见到的还是：①事实不清的无罪辩护、②证据不足的无罪辩护、③法律适用(yòng)错误的无罪辩护。因此作為(wèi)被告人的律师如果发现被告人没有(yǒu)实施控方指控的犯罪事实，应当选择无罪辩护；控方指控所依据的证据不真实、不合法、无关联性，或者“孤证”，证据之间存在矛盾不能(néng)够得到合理(lǐ)排除，证据结论存在其他(tā)可(kě)能(néng)性的，可(kě)以做无罪辩护；律师对控方指控被告人的事实、证据没有(yǒu)异议，但是依据刑法规定，被告人行為(wèi)不符合控方指控罪名的具體(tǐ)法律规定，如被告人不是法定的犯罪主體(tǐ)，被告人主观上不明知，被告人没有(yǒu)犯罪主观故意且不存在刑法上规定的过失的，应当选择无罪辩护。
以上这些，都是在谈无罪辩护的选择问题。然而无罪辩护的取舍并不是那么容易，因為(wèi)这关系到无罪辩护能(néng)否成功的问题，能(néng)否最大限度保护被告人权益的问题，是否给被告人带来不利法律后果的问题。现实中，辩护律师最重要还是要把握“度”的问题，权衡无罪辩护的“利”与“弊”之后三思而行。对这个“度”的把握是考察律师专业技能(néng)的标志(zhì)。筆(bǐ)者认為(wèi)，律师选择做无罪辩护时，至少要让法官觉得你不是在瞎辩，是可(kě)以理(lǐ)解的，否则必存有(yǒu)后患！
广东南天星律师事務(wù)所刑事诉讼部
熊伟律师
2013年7月14日
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